신주발행 결의일과 청약일 사이의 기간이 2주 이내인 경우, 주주배정 방식의 유상증자 등기신청서에는 주주 전원의 실권예고부 최고기간 단축동의서를 첨부하지만, 제3자배정 방식의 유상증자 등기신청서에는 제3자의 동의서를 첨부하지 않아도 된다.

제3자의 신주인수권과 주주의 신주인수권의 성격이 다르기 때문이기도 하고, 어떤 법령이나 예규, 선례에도 신주를 배정 받은 제3자의 실권예고부 최고기간 단축동의서를 첨부하라고 규정된바 없기 때문에 당연한 것으로 생각했다.

그런데 2012년 2월 22일 등기관의 보정명령을 받았다. 신주인수권을 가진 자에게 실권예고부 최고를 해야 하는 상법 419조는 신주배정자가 제3자라고 해서 예외는 아니라는 논리였다. 상법 규정에 제3자배정의 경우에는 예외로 한다는 단서가 없기는 하다.

그래서 아래와 같은 질의서를 2012년 2월 23일 대법원에 냈는데 2013년 4월 17일자로 첨부할 필요 없다는 회답이 나왔다. 무려 1년 2개월 만에.

질의서

질 의 서

수 신 : 대법원
참 조 : 공탁법인심의담당실
발 신 : 법무사 김정걸
서울 서초구 서초동 1557-22 현정빌딩 5층 (전화 02-3452-3838)

제목 : 제3자배정 신주발행 등기신청시 실권예고부 최고기간 단축동의서 첨부 여부

질문 : 주식회사가 제3자배정 방식으로 신주 발행을 하는 경우, 신주발행을 결의한 이사회 개최일과 청약기일 사이의 기간이 2주 이내이면, 신주를 배정 받은 제3자 전원의 실권예고부 최고기간 단축동의서가 필요한지 여부에 대하여 필요설과 불필요설이 있는바 어떤 설이 옳은지 답변하여 주시기 바랍니다.

[필요설]

1. 상법 제419조 제1항 및 제3항에 의하여 회사는 신주인수권을 가진 자에게 청약기일의 2주간 전까지 실권예고부최고를 해야 한다. 이 때의 신주인수권을 가진 자에는 주주배정 방식의 신주발행에 있어서 주주뿐만 아니라 제3자배정 방식의 신주발행에 있어서의 제3자도 포함된다. 따라서 실권예고부최고 기간을 단축했다면 등기신청서에 신주인수권자 전원의 기간단축동의서를 첨부해야 한다.

2. 대법원의 상업등기선례 1-207호에 의하면 실권예고부최고 등의 사항이 ‘총주주의 동의가 없으면 효력이 없거나 취소할 수 있는 사항에 해당될 경우에는 총주주가 동의하였음을 증명하는 서면(총주주의 동의서 또는 신주인수권을 행사하지 않은 주주의 기간단축동의서 등)을 첨부하여 변경등기를 신청하여야’ 하는데, 이는 제3자배정 방식의 신주발행의 경우에도 적용되어야 한다.

[불필요설]

1. 상법 제419조는 제3자배정 방식의 경우 제3자에게는 적용되지 않는다. 제3자에게 배정 통지는 필요할지 모르나 실권의 예고나 2주간의 기간은 불필요하다. 제3자는 회사의 통지를 받고 청약해야 비로소 신주인수권을 갖게 되는 것이므로, 통지를 받고 청약을 해태 하더라도 실권이 될 신주인수권이 없기 때문이다.

상법 제418조 제1항에 따라 주주는 법률상 당연한 권리로서 추상적 신주인수권을 가지므로 이사회의 결의 시점에서 구체적 신주인수권을 가지나, 제3자의 신주인수권은 이사회 결의로 바로 발생하는 것이 아니고 회사와 제3자의 계약이 있어야 발생한다는 것이 통설이다.

2. 등기관련법규에 규정된 첨부서면은 예시가 아니고 망라적 열거이고, 현행법 어디에도 실권예고부최고기간 단축동의서는 첨부서면으로 규정되어 있지 않다. 필요설이 들고 있는 선례에서 동의서를 첨부하라는 것은 상업등기법 제79조 제1항에서 ‘총주주의 동의서’를 첨부서면으로 나열했기 때문인데, 이를 제3자의 동의서까지 유추해석하는 것은 부당한 확장해석이다.

3. 위 선례는 동의서를 ‘효력이 없거나 취소할 수 있는 사항의 등기에 관하여’ 첨부하라고 한다. 주주의 신주인수권을 무시한 신주발행은 무효가 된다는 설도 있으나, 제3자의 신주인수권을 무시한 신주발행은 무효가 아니라는 설이 통설이므로 제3자배정 신주발행등기 시에는 기간단축동의서를 첨부할 여지가 없다.

4. 선례는 동의를 증명하는 서면으로 ‘신주인수권을 행사하지 않은 주주의 기간단축동의서’도 인정한다. 신주인수권을 행사한 주주는 실권예고부최고기간의 단축에도 동의한 것으로 보는 것이다. 따라서 제3자 전원이 신주인수권을 행사한 경우 별도의 단축동의서는 필요 없다. 현실적으로 제3자배정 증자에서 실권이 발생하는 경우는 거의 없다. 끝.

위 질의자 법무사 김정걸

답변

제3자배정 신주발행 등기신청시 실권예고부 최고기간 단축동의서 첨부여부
제정 2013.04.17 [상업등기선례 제201304-1호, 시행 ]

「상법」제418조 제2항에 의하여 정관에 정하는 바에 따라 이사회에서 주주 외의 자에게 신주를 발행하는 결의를 하고 그에 따른 변경등기를 신청하는 경우, 신주발행을 결의한 이사회 결의일과 청약기일 사이의 시간적 간격이 2주간이 되지 아니하여 상법 제419조 제3항의 최고기간을 준수하지 못하는 경우에도 그에 관한 신주인수권자 전원의 동의서는 첨부할 서면이 아니다.
(2013. 4. 17. 사법등기심의관-1388 질의회답)
참조조문 : 상법 제416조, 제418조 제1항ㆍ제2항, 제419조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항, 상업등기법 제79조 제1항ㆍ제2항, 제82조
참조선례 : 상업등기선례 1-207