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대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 업무상횡령·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사

판시사항

[1] 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있더라도 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극) 및 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다는 사정이 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미치는지 여부(원칙적 소극)
[2] 법령 및 정관상 요구되는 이사회 결의나 소집절차 없이 이루어졌으나 주주 전원이 참석하여 만장일치로 행한 임시주주총회 결의가 유효한지 여부(원칙적 적극) 및 그 결의에 따른 등기가 불실의 사항을 기재한 등기인지 여부

참조조문 [1] 형법 제355조 제1항, 제356조 [2] 형법 제228조 제1항, 제229조, 상법 제362조, 제365조, 제376조, 제380조
참조판례 [1] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결
[2] 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결(공2003상, 435), 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1044 판결(공2008하, 1100)

피고인 피고인
상고인 피고인
변호인 법무법인 청림 외 1인
원심판결 서울고법 2013. 12. 5. 선고 2013노1946 판결

주문

원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조).

원심은, 피고인이 그의 처인 공소외 1에게 개인적으로 미화 20만 달러를 송금하기 위하여 공소외 2 주식회사의 자금 2억 5,000만 원을 위 회사의 법인계좌에서 피고인의 개인계좌로 송금받으면서, 위 회사가 피고인으로부터 사무실을 임대차보증금 2억 5,000만 원, 차임 월 400만 원, 임대차기간 2009. 11. 20.부터 2010. 11. 19.까지로 정하여 임차하는 것처럼 허위의 내부결재를 거치고 위 회사의 자금 2억 5,000만 원을 임대차보증금인 것처럼 회계 처리한 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상횡령죄의 범의 또는 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

상고이유에서 지적하는 판례들은 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하거나 이러한 판단에 영향을 미치지 아니한다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의나 소집절차 없이 이루어졌다고 하더라도, 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 그 결의에 따른 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 이를 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 2 주식회사 주식의 66.35%를 피고인이, 나머지 33.65%를 공소외 3이 그의 처 공소외 4 명의로 소유하고 있었으므로, 위 회사 주식의 소유는 실질적으로 분산되어 있었던 점, 그럼에도 피고인이 실제 소집절차와 결의를 거치지 아니한 채 위 회사의 주주는 피고인 1인뿐이고 임시주주총회의 결의가 있었던 것처럼 임시주주총회 의사록을 허위로 작성한 점 등을 종합해 보면 위 임시주주총회의 결의는 부존재한다고 보아야 한다는 이유로 공소사실 기재 각 등기가 불실기재등기에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 피고인은 위 회사의 1인 주주로서 주주총회를 개최하여 2009. 9. 17. 감사 공소외 5를 해임하고 새로운 감사로 공소외 6을 선임하며, 2009. 10. 23. 사내이사로 공소외 7과 공소외 1을 선임하는 결의를 하였다는 내용으로 각 임시주주총회 의사록을 작성하고 이에 따라 법인등기부에 그와 같은 내용의 감사 변경 및 이사 취임의 등기가 되도록 하였는데, 위 회사는 피고인과 공소외 3이 주식 전부를 소유하고 있었고, 위 각 등기 당시 피고인과 공소외 3은 같은 주거지에서 생활할 정도로 친밀하게 지냈으며, 위 회사의 의사결정은 설립 당시부터 피고인과 공소외 3의 합의만으로 간단하게 이루어져 왔던 사실, 피고인은 수사기관 이래 공소외 3에게 사전에 위와 같은 감사 변경과 이사 취임에 관한 내용을 알려 그의 동의를 받았다고 주장해 왔고, 위 각 등기 이후에도 공소외 3이 위 회사의 이사로 재직하고 있었음에도 불구하고 공소외 3 측에서 피고인을 고소할 때까지 새로 선임된 감사나 사내이사에 대하여 문제삼은 일은 없었던 사실을 알 수 있다.

위 사실관계에 의하면 피고인이 공소외 3의 위임이나 동의를 받아 기존 감사를 해임하고 새로운 감사와 이사를 선임하기로 하고 그러한 내용으로 주주총회 의사록을 작성하였을 가능성이 있고, 이와 같이 주주가 2인인 주식회사에서 다른 주주의 위임이나 동의를 받아 위와 같은 감사의 변경과 이사의 선임에 관한 결의가 있었던 것으로 주주총회 의사록을 작성하였다면, 비록 적법한 주주총회 소집절차를 거치지 않았고 실제로 주주총회를 개최하지 않았더라도 주주 전원의 의사에 따른 유효한 결의가 있었다고 볼 수 있으므로(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1044 판결 등 참조), 이 부분 공소사실 기재 각 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없게 된다.

따라서 위와 같은 사정 아래에서라면 원심으로서는 위 감사의 변경과 이사의 선임에 관하여 공소외 3의 위임이나 동의가 있었는지 등을 더 심리하여 이 부분 공소사실 기재 각 등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부를 따져 보았어야 함에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실 기재 각 등기가 불실등기에 해당한다고 판단하여 유죄로 인정하였으므로, 이러한 원심판결에는 공전자기록등불실기재죄 등의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

원심판결 중 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점에 관하여 위에서 본 바와 같이 파기사유가 있고, 이와 원심이 유죄로 인정한 업무상횡령죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄부분을 전부 파기하기로 한다.

그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

  1. 상법 제365조 총회의 소집

    제365조(총회의 소집) ① 정기총회는 매년 1회 일정한 시기에 이를 소집하여야 한다. ② 연 2회 이상의 결산기를 정한 회사는 매기에 총회를 소집하여야 한다. ③ 임시총회는 필요있는 경우에 수시 이를 소집한다.

  2. 상법 제376조 결의취소의 소

    제376조(결의취소의 소) ① 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다. ② 제186조 내지 제188조, 제190조 본문과 제191조의 규정은 제1항의 소에 준용한다.

  3. 상법 제380조 결의무효 및 부존재확인의 소

    제380조(결의무효 및 부존재확인의 소) 제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다.

  4. 형법 제228조 공정증서원본 등의 부실기재

    제228조(공정증서원본 등의 부실기재) ① 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 공무원에 대하여 허위신고를 하여 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권에 부실의 사실을 기재하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995 …

  5. 형법 제229조 위조등 공문서의 행사

    제229조(위조등 공문서의 행사) 제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다. [전문개정 1995.12.29]

  6. 형법 제355조 횡령, 배임

    제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

  7. 형법 제356조 업무상의 횡령과 배임

    제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

  1. 소집절차 하자 있는 전원 참석 주주총회, 주식양도약정 해제로 회사에 대항-2000다69927

    주주총회 소집절차에 하자가 있더라도 주주 전원 참석하여 이루어진 만장일치 결의는 유효하다. 주주명부상 명의를 복구하지 않으면 주식양도약정이 해제나 취소되어도 양도인은 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없다.

  2. 대주주가 나머지 주주의 의결권을 위임받아 의사록을 작성한 주주총회는 유효-2008도1044

    소집절차도 없었고 주주총회 개최도 없었으나, 대주주가 나머지 주주 전원의 의결권을 위임받았다면 주주총회 결의는 유효하고, 법령 및 정관의 규정을 준수하지 않고 임시의장이 되었어도 자격모용사문서작성죄가 성립하지 않는다.